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彭凯翔、林 展 | 从例的修订看清代治理模式:以《大清律例》《会典事例》为主的分析
发布时间: 2021-01-03 来源:未知 点击次数:

原标题:彭凯翔、林 展 | 从例的修订看清代治理模式:以《大清律例》《会典事例》为主的分析

摘要:对于清代例的修订,它在数量上的不断增长引人瞩目,学界从不同的角度对此予以了解释。但本文发现,清代例的增长并不持续,各类例之间亦存在差异。律例的增长主要是在乾隆中期以前实现的,在这之后即出现了中落,而部院则例的增速下降相对更弱,且不如律例持续。随着数量的变化,例的结构亦有变化,“因案生例”相比“因言生例”的重要性上升,《大清律例》呈现出“刑律化”的倾向。同时,中央部门的例始终以“治吏”为主体,但通过“治吏”也规范了地方的官民关系,使得民间的规范有一定的空间上升为地方层面的法规范,从而实现更加有弹性的治理。

关键字:《大清律例》;《会典事例》;则例;修例;治理模式

一、引言

传统中国法律的范围涵盖甚广,既包括各种成文法规,也包括各种民间的规范。清代也不例外。就本文所关注的晚清新政以前的情形而言,即使是成文法规,也有《大清律例》、《会典》、各部院则例乃至各地区的省例等类型,而且它们的繁复程度都呈现出相当的增长。诚如杨一凡、刘笃才所论,清代修例数量之多、成就之大,为历代之冠。这其中最重要者,当属中央对律例与各部门则例的修订。它们是国家意志的集中体现,不仅构成了清代典章制度的主体,也奠定了清代国家治理的基本框架。王锺翰故谓:“今欲明一代制度变迁之迹,舍则例将无以取征;欲稽一代政治递嬗之由,舍则例更无以取征。”本文即尝试通过分析修例活动的变化趋势,来探究有清一代如何通过例来实现其治理。

一个自然的问题是,具有立法意味的典章调整何以主要体现于行政系统所形成之“例”,而它的增衍反映的是由此所生之文牍主义还是有实质意义的制度建设?学界对此向有不同的认识,围绕律例的阐发尤为纷纭。传统的观点多以罗马法的“理想型”为或隐或显之参照,认为这是囿于特定的治理理念、政治制度而形成的局限。在此观点看来,中国历代法典均以刑事、行政等公法部门为主,民法占比甚微,而且法典在形式上亦显得庞杂、琐屑,缺乏原理性、概括性的表述(尤其是与近代以后的欧陆法典相比),在应用时难以成为独立、明确的标准,往往需援及情、理。中国法制史的现代先驱程树德、杨鸿烈等先后从德主刑辅的建制理念、专制政体等角度对此予以阐述,此后又在法律儒家化的命题下为瞿同祖所系统论述:汉唐以降,儒家以礼入法,法律为维护礼制纲常等政治、社会秩序起见,遂偏重公法而忽视民法;同时,“罪刑相当”的刑罚观念、礼制对身份的强调,又导致了法律的特殊主义,立法烦琐具体,却缺乏概况性的原理、原则。而在钟威廉看来,政治制度的影响相较道德理念是更加基本的,因为,在一个不存在公民的社会,律典只是“皇帝告诫官员如何运用刑罚的指示”,法律制度则只是一个“全权”政府的一部分,民法的缺乏、原理的支离也就不言而喻了。

不过,传统法典诸形式上的特征也可以理解为中华法系的某种技术取向。黄源盛将此解读为“客观具体的立法技术”,即一罪一刑的“绝对刑主义”,以防止有司擅断。换言之,每一法条的量刑均力图精确地针对于具体限定的行为。这貌似支持寺田浩明对法律条款所作“射程狭窄”的比喻。然而,法条的最终指示虽然是量刑,但其完整的意思实则包含了定罪和量刑两方面,即便量刑上的具体与全面最终不可兼得,也仍有在给定罪名下“科比”的余地。其实,现代法律亦通过法官的自由裁量来解决具体量刑的不确定问题,传统法律则对刑罚裁量的确定性有更苛刻的追求,但这本身并不需要以定罪的不确定为代价,只是会在体例上使得量刑方面更加突出而已。正如苏亦工所指出的,现代意义上的“概括主义”、“列举主义”之类未必能界定传统法律的体例。这一体例甚至也有其优长。杨鸿烈在承认中国法律以现代法学眼光看并不完美的同时,即强调其自身却很有“条理统系”,更举出当时一些外文著述对中国法律有确切、清晰、实用之类肯定。针对以滋繁琐屑著称的清代条例增长,陈煜则主张这是在法律要素上进行完善,以使条款更具有确定性所致——尽管这种对确定性的追求在法理学上有过分之嫌。一个意味深长的例子是,作为受当代法律科学训练的学者,陈惠馨曾坦言其对清代《吏部则例》的认识过程,称若抛开价值观上的歧异,《吏部则例》足以为自成一体的法规范体系,其完整性或许是当代都无法相比的。可见,因传统法典的体例而称其不存在原理或原则,恐怕亦是一种决定论式的判断,甚至与法律本身的技术需要相悖。

然而,传统律例的所谓“滋繁”,起初只是修订当时因纵向比较所得的印象,面对欧风美雨冲击的程树德便转而强调中国法律的崇简与因循。事实上,由于传统法典是“诸法合体”的,如果将它分别与现代各部门法相比较,或许就如苏亦工等所述,条文与技术都称不上复杂,乃至无需专业训练即能理解。虽然传统法典的修订过程中并未伴随欧西各国的现代化过程,不能直接比拟于十九世纪后的西方,但十八至十九世纪的中国亦在人口增长、移民开发、白银流动等背景下经历了深刻的社会经济变迁,制度的变迁理应与此相适应。则清代诸例之数量、篇幅是否已经达到了过分繁琐的程度?恐怕未必。

更重要的是,如果具体去比较清代各类例的修订活动,就会发现例的增长并不持续,各类例之间亦存在差异。如图1所示,《大清律例》中例(图中及后文简称“律例”,以区别于各部院之则例或事例)的数量虽由康熙初年沿袭的321条增加至同治年间的1892条,但这些增长主要是在乾隆中期以前实现的,在这之后,律例修订活动实则出现了中落。与此同时,各部院则例的增长虽然在乾隆中期之后有所放缓,但其减速不如律例持续,在嘉道年间更有可观的反弹。可见,无论是进行不同时期、还是不同部门的比较,均很难一概以“滋繁”来说明清代的修例活动。更何况,无论中央各部门的例“滋繁”与否,它们在内容上是否能反映以刑事或行政方式对社会或民间事务的“全权”式管制?在对例的属性及其与实际治理间的关系进行系统考察之前,是难以作出判断的。既如此,就有必要先跳出决定论或反决定论的窠臼,具体地考察清代的修例活动,由此来分析它在治理上的意味。

下文将首先对清代的修例制度与流程进行说明,在此基础上,再解释本文对修例资料的选择与本文所采用的整理方式。基于由此整理得到的修例数据,本文将对清代修例活动的变迁进行更细致的考察,并说明与此相伴之“例”的结构性变化——如,“因言生例”的减少,律例覆盖范围的难以拓展,“治吏”的重要性相对上升等。与此同时,本文将通过分析例对地方层面官-民关系的影响,来说明以“治吏”为主要内容的例如何对“治民”发生影响。在此意义上,对修例活动的考察将有助于揭示清代治理模式的形成路径。

二、修例制度与流程

在中央所修诸例中,意义最为重大、程序最为审慎的又当属律例。一方面,律例相当于统摄司法或“问刑”之则例,无论对官、对民的法规范均在其中,其他类型的条文则侧重于各部门对口的行政、组织及其惩戒诸规范;另一方面,其他规范中涉及到定罪量刑的部分通常也汇纂到《大清律例》中。正因此,《大清律例》修订后要“颁行天下”,成为轨范臣民的通例。所以,虽然律例和其他则例的修订制度有共通之处,但律例的修订更加复杂,制度上的损益亦更加曲折,有必要作些专门的探讨。

1、律、例及其编纂

《大清律例》律文在雍正年间即基本定型,此后只有零星改动,法律修订基本上局限于“例”。同时,在文本的接受过程中,“律”已为司法者及一般受众熟悉,所以,习惯上人们基于律来理解例,这反过来也强化了以“例”附“律”的编纂方式。考虑到作为一种权威文本,《大清律例》经过庞大官僚系统的复杂运作方在前现代条件下实现“颁行天下”,它不应仅仅是客观地提供规范,也应尽量便于臣民使用和理解,甚至成为法制宣教的典范,其编纂上尊重人们法律认知的传统或也无可厚非。但若究其法律上的意义,在体例上,“律”和“例”都采“绝对刑主义”,它们在概括性上并无原则分别;而在法律适用上,两者具有同等效力,乾隆年间开始,新修的“例”还获得了优先适用的地位。

可见,例是律固化后法典的延伸,修例即是清代最主要的立法活动。自清初继受明代律、例后,康熙年间曾将开国以来续订的条例以《现行则例》的形式加以整理,又辑为《大清律例》。随后,清代律例的修订发生了两个关键的制度变化:一是雍正初年正式开馆修订律例,不仅律文随此基本稳定下来,且系统整理前明以来直至现行的条例,将律、例一并颁行;二是乾隆初年律例馆成为刑部下的常设机构,形成了定期修例、专家职掌的规范化制度。自此,修例的编纂工作由律例馆专司,修例的频率在乾隆元年初定为三年一修,乾隆十一年后改为五年一小修,十年一大修。这一模式大致运行到咸丰二年的修例,随后政局不稳,不能维持定期修例,延至同治九年才作《大清律例》的最后一次修订。此后正式的律例修订,则已属清末司法改革的范畴,不复旧制,兹故不论。

至于修例所涉的编纂形式,由《大清会典事例》“断罪依新颁律”下的梳理可见,乾隆八年以前的修例主要是“续纂”,即增加新的条例;此后的修订则还包括对已有条例例文的“修改”,对内容有重复或逻辑上应连类并述之条例的“移并”,对已有条例中不适用或逻辑上冗余者的“删改”,又有个别条例因归类不当或难以归类而移附到其他律条下所发生的“移改”(包括移动后对例文进行修改),以及因偶尔刊刻讹误所作的“改正”。大体上,“修改”等形式的修订多属技术性的,“续纂”或增加新例则意味着提出新的规范来应对挑战,“法治”上的意义因此更为重大,所以是后文主要关心的修例形式。

同时,尽管“续纂”等形式的修例相当于正式的立法,但与《大明律》之类律典不同,“例”毕竟不是皇帝指示一班有司刻意制作出来的,而是视需要随时提出来的,其创造性的构想成分少,实践性的成分多,乃至有所谓“掌固故事”者。所以,“例”的编纂过程不能代替其形成的全过程,后者才构成完整的立法过程,具体如下所述。

2、修例的过程

修例的编纂工作虽由刑部律例馆负责,但立法权理论上最终属于皇帝。律例馆本身提出的修订建议主要是技术性的,其编纂因而主要是对已经议准的意见进行汇编和整理(包括对无需以条例的形式纂入的建议提出“毋庸纂”的意见),然后再将编纂的成果呈请皇帝批准。如前所述,“例”的实质性修订大抵是源自实际情形的需要,所以,通常由涉及相关事务的职官提出意见,再经过大臣讨论、皇帝授意等程序后方才进入编纂过程。则,皇帝虽然握有最终决策的权柄,但例的内容直接奉自上谕的其实较少,较多是“遇事而定”的“议准臣工条奏”。事实上,不仅建议通常出自有司各臣工,皇帝的决策很大程度上也依赖于臣工进言中提供的信息,只不过他可以左右讨论的程序来改变所得到的信息。所以,整个立法过程需要作为皇帝耳目、腹心的各类官员集体参与,凡被授以言事之权的官员即获得了提出意见的渠道,从而有可能启动修例的前期讨论。也正因此,其过程并无一定,实践中呈现的大致有以下三种情形。

首先,级别较高或负有某些特殊使命的官员可向皇帝直接建言。在清代的奏折制度下,有具折权的官员即获得了以递奏折的形式与皇帝直接作私下沟通的权利,其制在雍正以后即由“密折”趋于常规化。大致上,京官之中,各部院的尚书、侍郎等堂官以上或武职之副都统以上的官员,外官之中,按察使或总兵以上的文武官员等,都可以递奏折。品级不高但负有监察之责的给事中、监察御史等科道官员乃至外官中的道员如因讨论公事的需要,也可以递奏折。所以,原则上,以上官员都可以就包括法律修订在内的各事务向皇帝发表意见。当然,官员多倾向于就其职守言事,发动建言的因此多是督抚等外官以及御史等在京言官,区别于这些“耳目”之臣的军机大臣等“腹心”之臣更多则是提供参谋,帮助皇帝决策。同时,皇帝也可视需要,鼓励建言或公开指定权限内的某些官员上奏。如,雍正甫即位即明确要求科道官每日轮流上一密折言事,此后遂有年羹尧之子、浙江道监察御史年熙建言将“乐户”除贱为良,并成为定例。当乾隆元年决定开律例馆修订律例时,则接受官员陈奏的建议,发谕旨鼓励各省有司等进言,称“督抚臬司等各有刑名之责,其轻重详略之间,傥有所见,据实敷陈,敕交该馆以资采择”。需要说明的是,奏折虽然属于直接进奏皇帝的“密折”,但因奏折形成的修例意见最终将以公开文件的形式抄发律例馆,以便纂集。

其次,高级官员除了可以通过奏折的形式向皇帝直接建言外,也可以在职责范围内,以题本(以及清初的奏本)之类例行公文向律例馆提出建议。题本是经主管官员具题,最终由内阁呈请御览后批转的公文。在京各部院堂官都可具题,地方上的事务则通常经由督抚代为题达,将军、提镇、学政、盐政、及顺天与奉天二府府尹等外官亦可具题。与各抒己见式的奏折不同,题本所述限于官员的本职公务。所以,通过题本对法律修订发表意见的官员通常是与司法有关者。如,当乾隆元年上谕各省官员建言后,刑部即于次年咨文各省,要求有“刑名之责”的各督抚“督同”按察使,“如有所见,许题请敕发律例馆以备采择”。从中亦可见,题本与奏折处理程序不同:如,按察使的意见通常不能直接题达,而需通过督抚具题;又如,题本作为例行公文,呈请御览后即“敕发”律例馆,较少像奏折那样直接引发高层的深入讨论。

末次,题本作为例行公文,前述专门为修例发表意见的情形其实并非常态,更通常的是在实务处理过程中,职官循例进行汇报或请示。例如,对于徒刑以上的命盗重案,清代采取逐级审转复核制,督抚需要将地方的审理情况具题中央。其中若涉及到现行律例规范未协、未尽之处,刑部等法司乃至皇帝都会在题本的批发过程中提出意见,亦与督抚往来辩驳,甚至发动九卿等重臣以奏折进行更广泛讨论。不过,如果遇到法律适用等偏技术的疑难问题,督抚也可在审结之前以咨文向刑部提出意见或进行咨询,再由刑部上奏皇帝。无论题、咨,所形成的修例意见在奏请皇帝批准后,都将汇集到律例馆,以待纂修。按杨一凡、刘笃才的划分,此类可称为“因案而生例”,以区别于前述的“因言而生例”。

为了便于理解,图2绘示了律例修订的基本流程。部院则例的修订流程与此类似,但一则没有律例馆这样的特设机构来专司其事,二则主要由各部门在业务(亦谓“案件”)办理过程中积累形成,“因言生例”的情形较少,事例或掌故的成分因而更重。

在上述形式中,奏折的例行公文属性相对较弱,最能体现官员本身的积极性。官员可根据自己对治理方略的理解、对社会情形的考察,系统地条奏其主张,而未必拘泥于既定条例,“立法”的属性因此较鲜明。相比之下,题、咨等例行公文主要是基于既定条例来讨论实务问题,偏重法律的技术层面,“司法解释”的意义往往强于“立法”的意义。同时,作为业务性的例行公文,其覆盖面常有较大的局限性。以律例修订为例,题、咨等的“因案生例”主要是就审转范围内的命盗重案而言的,就自理词讼中涉及的民事等问题提出意见的机会较少。不仅如此,在题、咨引起的公文回合中,督抚等发动人可能只是请示性地提出某些处理意见,并不是主动地系统阐述其主张,其对最终形成的意见未必能有实质性的贡献。这些都意味着,不同的修例渠道,其效果很可能是大不相同的。

三、修例资料及其整理

1、资料

由于《大清律例》是清代的官颁法典,有数种权威的文献对律例的修订进行了较系统的记录和说明。其中,《大清会典事例·刑部》(光绪版)逐条记录了例文的内容及其历次调整情形(含调整时间及文本变化的撮要说明),又在卷740“断罪依新颁律”下所附事例中概述了律例修订政策的演变及历届增、删、修改等条数;《大清律例根原》(同治版)不仅汇辑了雍正三年以来历届修订的律例内容,还具载刑部按语,以解说例文变化的逻辑和记录某些修订的奏报过程;《读例存疑》则重在解例,并以同治九年形成的现行例为基础,在《大清律例根原》的基础上搜罗修例时的原奏考证其“因何纂定”,对题奏部门和官员的载录亦较为全面。由于《读例存疑》基于现行例,未备载历次删除的例条,若论对修订内容记录的完整,自然不及前两种,但如果要了解律例“因何纂定”,统计导致其修订的部门及官员之属性,则《读例存疑》更为系统,并且体例也更为简赅。考虑到例的删除主要是专司官员出于内容重复等编纂技术上的原因所提出之修订,与制度变迁的实质关系较弱,所以,本文暂选择以《读例存疑》为主进行分析。

部院《则例》则由各部门分别纂辑,其中既有综合性的部门例(如《户部则例》等),也有众多的单行例(如吏兵等部之《处分例》、工部之《匠作则例》等)。由于部院《则例》并没有特设的编纂机构,影响力也不如律例,所以缺乏专门对《则例》进行解读与梳理的著作。不过,《大清会典事例》(光绪版)作为例的集大成者,对包括律例在内的各部门之例的调整情形进行了汇编,颇可窥其全貌。所需注意的是,它的体例不同于则例。首先,《则例》以现行为主,《会典事例》则注重例的动态调整过程,旨在提供谱系化的备考工具,“事例”或“掌故”的属性更强。如光绪年间续修嘉庆版《会典事例》时,即先令“在京大小各衙门遴派学识淹通、留心掌故者数员,先将嘉庆十八年以后一切案件逐细检查,毋或遗漏”。同时又参考《实录》等文献,对与修例有关的谕旨尽可能地“恭录”。但因为“事例”偏重“事”,对《则例》中的例注及一些明细章程并不全收,详细程度故有出入。其次,《会典事例》以《会典》为纲按时间排比,《会典》又以各部门的机构和人员设置为纲,而各种《则例》的汇纂本更注重例之间的逻辑关系,所以,它们的编排次序并不一致。末次,部院《则例》在汇纂时会将其他部门形成的相关则例收录在内,而《会典事例》编纂时是让各部门将本属“案件”汇编呈报会典馆,更倾向于按例的形成来归类。综合来看,如果是要按例的内容进行部门的划分,《会典事例》不如部院《则例》明晰;但如果要追溯则例的调整过程,则《会典事例》提供了一个权威、系统的参考。由于本文的侧重点在后一方面,所以,兹采《大清会典事例》(光绪版)中事例的变化来作为则例修订的动态反映。

此外,在各种流程中提出来的相关意见,即使得到批准,也并不都造成修例的结果。其中,一些具体案件中的特别意见只是纂为成案,供法司等专职人员参考;还有一些个案中的意见因为关系重大或者一些重要的意见因为未届修例之期,所以又临时颁发各衙门通行,也具有了较明确的法律意义。只有那些较为成熟、重大的意见,才正式纂为定例,刊示臣民或相关衙门。可见,清代的国家法律虽以制定法为主,但并不拘定于此,而是成案、通行、例、律自成谱系,或如黄源盛所述,与现代的成文法、判例法均有所不同。一方面由于已成例者的资料最为系统和便于整理,另一方面由于例的调整较能反映治理者的取径,制度变迁的意义亦较强,本文的资料整理因此暂限于正式的修例。

2、整理方式

部院则例以部门行政法为主,内容较单一,故主要整理其例名、修例时间、修例渠道,及所属部类等信息,凡83018条。例数随时间的变化已绘于图1,各部类例条的大致分布则如表1所示。需要说明的是,如前所述,《会典事例》的体例有别于各部院则例,它收有部院则例所未尽收的谕旨、故事,亦有一条则例体现于数条事例的情形,还有某部则例实来自他部事例的情形。同时,部院则例的编排乃至体例本身也都屡有调整,不似《会典事例》以统一的分类将例的整个调整过程纳入其中。所以,要从《会典事例》复原出历届部院则例实不太可能,《会典事例》中的例名、条数也与部院则例不尽等同,但二者在内容的分布、变化的趋势上是基本一致的。

律例的内容更加复杂,而且《读例存疑》对律例的修订有系统梳理,所以,本文对它的整理除了部院则例所涉各项外,还整理了修例的题奏官员,并根据例文对律例的规范对象、刑级、主客体等要素进行了分类编码。后一方面出自笔者的判断,有必要具体说明。

《大清律例》在体例上沿袭明代形成的六部分类法,分为名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律及比引律条、《督捕则例》诸部分。其中,《督捕则例》是关于旗下逃人的,为清代特例,与其他部分亦相对独立,此处不论。其余部分除比引律条外,颇有今天部门法的意味,但如果要确定例条的规范对象或事项,六部的分类仍很不够。一则六部的划分兼有归口部门和对象属性两层含义,将各部门行政规范和对该部门造成影响之活动的规范混合在了一起。次则作为《大清律例》主体的“刑律”部分,姑不论规范问刑部门者,其余部分亦是按杀伤、盗、诈等侵犯方式划分出来的,不完全能反映规范对象的具体属性。而且,如前所述,由于律的固化,在实际编纂过程中,有不少新增的例为旧律所难涵盖,所系的部门亦不明确,在附会于律目时难以有完全一致的标准。所以,纵然我们不否认明清律原有分类的意义,但在具体问题的讨论中,也时常需要打破这种分类以分析法律所规范的事务之内容。为此,本文参照当代和民国的法律体系,根据所涉对象的属性,界定了新的类别属性,具体见表2。

同时,我们把原有的分类也作为一种属性,并允许一条例文按新的类别有主要和次要两种属性,以削弱单一分类标准所带来的僵化。以在清代社会经济史和法制史中讨论颇多的“雇工人”相关条例为例,它们并不是出现在户律里,而主要是包含在“刑律·奴婢殴家长”律下——尤其是“白契所买奴婢”例。该例是在有杀伤行为的案件里,界定当事双方的关系以确定量刑等级,归入“刑律”并非完全不合理,但它并未提出新的侵害类型,其主要内容是对因人身买卖、雇佣等社会经济活动所带来的依附关系进行甄别,反过来也会因为对杀伤行为的预期法律后果间接影响到现实中的主仆、主雇关系。后者可以说也正是此例的立法意图所在。所以,根据其所规范或至少意图规范的关系,我们将其主要属性归为“民事(依附)”类。又因为条例涉及到白契使用、户籍管理等户部类事务,故将其次要属性归为“行政”类。这样,我们在分析时可以通过“刑律”、“民事(依附)”、“行政”三重属性的不同交叉来更有弹性地定位该例的类型。

新的分类标准与原有体例下的编排有较大不同,其交叉关系如表3所示:

论者或认为中国传统法律重刑,这与《大清律例》中刑律比重超过一半吻合。但如果按新的分类,条数最多的则成了行政类,其在吏、户、礼、兵、刑、工六类中都占有重要地位。这既支持了传统法治主要在“治吏”的观点,也说明了六部分类在编纂实务中的操作性意义。无论如何,行政、刑事两大类合居大半,仍支持了传统法律偏重“公法”的印象。条数居第三的是用刑类,它虽然也与刑有关,但和司法类相似,主要是与慎刑有关的程序性规范。为了对《大清律例》的刑罚程度有更具体的了解,表4对各种刑级的律例条数(按其最高刑级)作了统计。其中,绞、斩以上的死刑条数的确不在少数,但值得注意的是,同样存在大量不涉刑罚的规定,因为行政、用刑、司法等类条例中都有相当比例属于程序性的规范。另外,民事、商事、民政等类条例比重虽不大,但在这些类别中都是以轻刑为主导的,也说明重刑并不是一贯的立场。

四、修例活动的变迁

如图1所示,虽然论者每因清代条例总数的增长、修订的常规化而强调其灵活调整的一面,却未注意到总数的增长主要来源于雍乾之际的峰期,此后的增长数实际上是不断下滑的。固然,乾隆认为其主持修定的律例已是经“再三详定”的“协中”之作,但部院则例在雍乾之际的修订高峰后为何没有如此持续的下滑?可见,乾隆年间的这一转折值得进一步探究。

如果比较律例中不同部分的变化,会发现它们之间存在很大的差异。图3表明,刑律及名例律下的修例数在乾隆中期后虽有下降,但远不如户律、吏律等无关问刑部门的部分。后者在乾隆初年之后即骤然下跌,工律、礼律更是只有在雍乾之际的修例高峰期才有所增补。一个重要的因素是修例制度的变化。乾隆七年,律例馆并入刑部,与刑部则例馆合并。这并不意味着律例修订可为刑部所包揽,因为臣工仍可通过前节所述渠道推动修例。但是,各部院程序性的则例或一些细节性的修订,不经过部门间的协调或朝堂讨论即可成立,其纳入律例的概率可能就较低了,甚至律例与则例间发生龃龉的情形,也因此增加了。然而,即便如此,仍然难以解释刑律内之例的下降,也难以解释这种下降为何是长期持续的,而它对于律例总体的趋势具有决定意义。

为了作进一步的比较,图4将各部门的事例变化情形放在一起绘示,以反映则例修订在部门间的差异。由于《会典事例》对于早期修例的追溯并不完全,对于临近修竣年份的事例则难以收录,图中头尾两端的修例数均不代表实际情形,更有意义的是雍乾高峰期直至光绪前期的变化。其中,刑部的例数变化与图3所示律例中刑律的例数变化在趋势上非常类似,其下降较其他各部门均为剧烈。可见,律例的修订数下降既难以用修例制度的调整来解释,也难以用例已趋于完善来解释。

在部院则例中,性质和律例比较接近的当属吏部《处分则例》,不妨再看看《会典事例》中吏部处分例下的事例分类变化。如图5所示,处分例中刑类的修订数在乾隆中期后虽然有反复,但下降趋势也很明显,尤其是与比较稳定的户类相比。如张晋藩、林乾所论,清中期后各种新的社会经济关系对户部则例挑战尤大。由于户部众多的单行例(特别是暂行章程)未能充分纳入《会典事例》,这在图4中体现并不充分,但图5表明,各级官员在处理财政、经济事务方面的压力的确是持续增强的。如果说以“因案生例”为主的则例能随着新出现的案件或事务保持一定增长,律例以及处分例之刑部类的增长为何相对乏力?

回到乾隆初年律例修订制度的调整,一方面是律例馆并入刑部,另一方面则是修例变得更加制度化、常规化。在修例保持了稳定且较高编纂频率的情形下,例的新修数却发生下降,这说明问题不是出在编纂环节,而是提议环节。前文已说明,中央和地方都有相当数量的官员能以各种形式参与到立法活动中,但是,除了例行公文式的题、咨,更为主动的条奏、题请等都具有官员本人向皇帝建言的“私人”色彩。它们并不在考核的常规程式内,皇帝自有纳与不纳的自由,官员也有言与不言的余地。所以,皇帝的态度对臣工建言的积极性有绝大的影响。则,雍乾修例制度化后,修例的正规化固然迈越前代,但具体的效果却还取决于相关的激励机制是否足以保证官员的积极性。从当时的效果来看,对此不容乐观。

原则上,皇帝是希望官员积极建言的,但他同时又担心官员奏报虚滥,徒然增加行政成本,乃至干扰决策,因此在态度上也存在矛盾。雍正年间曾要求言官以密折建言,乾隆初亦曾鼓励“有刑名之责”的督抚、按察使等官员进言,可到了乾隆六年后即觉纷扰,批评道“……而新到任之臬司科道等条陈律款者,尚属纷纷。至于奉天府丞,竟奏请酌改三条。夫已定之宪章,欲以一人之臆见,妄思变易,究竟不能尽民间之情弊,而朝更夕改,徒有乖于政体”,并要求“嗣后毋得轻议纷更”,刑部“亦止可议载册籍,不得擅改成书”。到了乾隆二十七年,乾隆又对主管各省司法的按察使专门进行批评,称“近来各省臬司新任,辄于律令内摭拾一二,奏请增改……设徒鳃鳃然各逞己见,议改议增,适以变旧章而滋纷扰”,还要求将这一意见“传谕中外问刑衙门知之”。可见,雍乾之际的律例修订高潮是与“因言生例”有关的,但实践的结果是乾隆中期对“因言生例”的贬抑,回到了以“因案生例”为主的修例传统上。

然而,正是在“因案生例”上,刑部与其他部院可能存在根本的差异。除了案发于顺天府、贪污违禁等特殊情形,各地案件通常只有涉及命盗重犯者才通过逐级审转上达中央,由刑部等法司复核,并由皇帝本人定夺。也即,刑部受理案件主要是命盗重案。命盗案件是按侵害方式和程度定罪的、类型化非常强的案件,尤其是对于其中占绝大多数的普通命案,经过二千来年的积累,相关例条可以说是比较成熟的,其概括性也是较强的。在这种情形下,命案对修例的推动作用就很有限了。表5以各时期、各地区官员所涉及的律例修订数对相应时期与地区的命盗重案数进行回归,发现在控制时期、地区等因素时,案件数虽然对修例数有显著的正向影响,但这主要是来自盗案数对盗案相关律例修订的影响。由于盗案在社会危害程度、组织规模及形态等方面易有特殊性,统治者对盗案亦极敏感,它对修例有影响并不足怪。可盗案的比例毕竟甚微,所以命盗案总体的影响幅度还是较小的。以乾隆年间为例,各地区年均案件数由前期的约219件上升至后期的约276件,根据回归结果,将导致修例数增加约12%,但时期变量却足以带来约65%的下降。显然,乾隆年间修例数的下降反映在时期变量里,换言之,案件数的影响相比同时期发生的其他变化而言太过微弱了。

命盗重案另一特殊性是,其最终裁量权在皇帝。这是皇帝直接处理民间事务的重要渠道,既为皇帝本人所重视,其谕旨也成为定例的重要渊源,无形中则加大了以新例破旧例的难度。如图6所示,刑部相对吏、户等一般行政部门,有更高比例的事例来自谕旨,而且谕旨的比例在乾隆中期后的上升也较迅速。后一点可以理解为,当定例较多来自谕旨时,往往也更需要谕旨才能破例。至于谕旨的比例在道光年间后下降,不过是律例修订活动已衰微的另一种体现。所以,一方面是乾隆中期以后“因案生例”相对“因言生例”变得更加重要,另一方面是刑部所接触案件的特定性,两者共同使得律例的修订活动中落,也使得律例更加刑律化。这应该是比律例修订机构、修订制度的正式调整更加重要的因素。

五、数量变化背后的结构性意义

如前所述,乾隆中期后律例修订的低落意味着律例更加刑律化,它的影响可以由图7来说明。图7比较了律例中户律与刑律的规范对象及其变化。户律中虽然行政类比例较高,但很明显包含了更大比例与产权、亲继、民政等民间事务有关的例条。刑律则不仅以刑事为主,而且刑事的比例在乾隆至道光间有扩大的趋势。所以,刑律化更实质的意义是律例调整对象变得更加单一化。不仅如此,清代民事法律方面为学者所乐道的“除贱为良”、修改“雇工人”界定条件、限定田宅找赎等重要的调整,也都是雍正至乾隆前期“因言生例”下的产物。这进一步印证了律例修订的变化不仅是数量上的,也有质上的意义。

还需注意的是,即使是除去程序性的条例,也并不是每一条例都对应着一桩独立的罪项。在刑事类条例中,有不少是对同一罪项因主客体人身关系、旁涉情节等进行各种补充规定的,有以刑事的方式来规范民事的意味。因此,不妨对刑事类条例的旁涉事项或次要属性再按表2中的细类进行分类,得到图8。由该图可见,单纯确立一项刑罪的条例(即图中旁涉事项亦为“刑事”者)只占约1/3,另外的条例大多是因为亲属关系等对刑罚加以轻重斟酌而产生的。它们是量刑不断细密化而非刑罚扩大化的结果,反映的与其说是重刑不如说是慎刑的观念。这是前文所论人命等刑事案件相对类型化、已有罪项的概括性已较全面的又一佐证,也可视为“法律儒家化”的一种呈现。当然,这一呈现未必是理念所致,也可能是由于儒家理论为官员通过刑罚轻重来表达意见提供了比较安全的空间,破旧例的风险较小。果如其然的话,在刑律化中呈现出来的“法律儒家化”毋宁说是一种技术上的产物。

尽管如此,社会经济的变迁仍在律例的修订中有所反映。如图9所示,京畿地区的官员所奏报的修例建议是偏向民商事的,与一般直省以刑事、行政为主很不一样。其原因,一是就司法管辖言,受理京畿案件(包括词讼)的顺天府、五城御史及步军统领衙门等本身位列中央,京师的非重犯案件甚至还有不少机会直接进入刑部审理;二是京畿事件容易为皇帝风闻,有言事之权责的御史、府尹等官员也就必须采取更加积极的姿态。故而,无论是因案、还是因言,都足以使与京师或顺天府有关的律例更加注重民间事务。事实上,律例中涉及商事的寥寥30余条例中,有1/3都是言明针对京师的,其中商业金融方面的5条,更全是针对京师钱铺的。对此,邱澎生关于典铺失火赔偿例的研究从另一角度提供了耐人寻味的案例。乾隆十一年,浙江省即因为审理典铺失火案形成了相关的省例,并在此后的实践中援引、完善及为邻省借鉴,十余年里江浙、江西、湖南数省便形成了共通的地方法例。但直到乾隆三十四年,京城发生当铺失火案,才因步军统领衙门的奏请在律例中增加了相应的条文。然而,也有的情形下,地方即使向中央反映了立法的需要,也未必能得到首肯。如,乾隆五年河南巡抚提出要确定灾年的减租条例以保护佃户,即因“官为立法,强以必从,则挟制争夺,必滋扰累”而被否决。这些不同的可能性意味着,无论是律例修订活动的涨落,还是刑律化的倾向,都很难说是由特定的治理理念或治理形态所决定的。相反,渠道的问题、层级间信息沟通的问题以及在这些问题下法律作为一种“刚性”机制的限度,种种因素是交织在一起发挥作用的。

与此同时,其他部院则例的相对增长也很难说具有“部门法”的意义。例如,户部则例或事例的增加主要并不是因为它能代替户律来应对民商事方面的需求增长,而是财政、民政上的压力日增、事务日繁所致。不过,这些事务的确与民间有关,也体现了对民生庶务的关切。一个极端的体现是,如表1所示,在户部事例中为数最多的是蠲恤类,其数甚至远远超过了俸饷、漕运、田赋等户部主要职掌所系之类目。而且,这不是康乾时期的特例,直到十九世纪依然如此。它一方面反映了政府在灾害应对、贫弱救济上的责任,另一方面也反映了税收逋负下的被迫蠲赋、缓征。在这双重的压力下,地方官要考课顺利及完成各种交办事务并不轻松,而有越轨嫌疑的变通措施也始终受到不断增长的处分等例的约束。所以,地方官要寻求民间的合作是很容易理解的。吏部铨选、议叙等例中与捐纳、捐输有关者,礼部例中捐输加广定额、旌表急公好义诸例,户部之积储、劝输乃至盐法、厘税诸例等等,都反映了以奖劝的方式来达到这一点的制度化安排。

不过,关于地方政府借助民间力量来完成其民政职责的不少研究也表明,纵或表面上有些奖劝的形式,民间的群体更多时候仍是以接近于义务乃至役的方式被调动起来的。这又是如何在例的范围内得以成立的呢?事实上,除了对里甲、客长等有职役属性的角色以及某些涉官场合下的特许商、跨境商、歇家、客店、船户、地邻等特殊群体,律例或各部则例均极少直接规定民间的义务,但却普遍地禁止地方官自行将额外的义务强制性地施加于民间。无论是在办理相关事务的要求中,还是在律例与处分例的一般性规定中,均有不少程序性的规范,尤其是对科敛、索借、私役等行为的明令禁止。这时,官民间的关系显非基于公私权利的正式界定,也很难认为是来自“全权”政府及其行政“发包”所赋予地方官的强大动员能力,而民间对国家定例之外的义务的接受,或许更应视为至少在一定程度具有自愿性之“交易”的产物。在此“交易”中,地方官能不动用额外的资源而可主动性地提供的“对价”,最重要的当属法律方面的制度服务。不仅律例中关于诉讼程序方面的规定赋予了州县等地方官受理词讼的权力,而且律例、吏部处分例等相关法规事实上也通过讼棍、光棍、聚众等方面的禁令以强硬的姿态排除了私权力在解决民间纠纷上的直接运用。换言之,地方官在基层纠纷解决上具有垄断性的权威地位,而民间力量要解决其公开的合法性争议(如,确认公产产权、界定特许权、确立某些管制权等等)则有必要通过承受某些官方的义务及节制来获得授权。这也意味着,在地方的制度形成过程中,即使民间能形成某些规范,也往往需要地方官对它们是否能在现行法规下成立进行裁断,进而由垄断了地方合法性来源的地方官给予它们公开的法律效力,使其部分地具有正式制度的执行力。

那么,在这一安排下,地方层面的制度供给将呈现何种形态?能达到何种效果呢?对此,苏州碑刻提供了一个颇具启发性的样本。苏州既是清代工商业中心,也设有省、府、县级行政机构及织造府等衙门,其碑刻中因此保留了大量以地方官名义发布的规范,它们具有习惯法、成案等法规范的意味。如图10所示,除了清初秩序未稳的时期,行政法禁类碑刻占主导外,其余时期官方发布的规范主要都是民事、商事以及民政方面的,与律例的情形恰好相反。不仅如此,律例修订数在乾隆中期后即开始大幅下降,但苏州的民商民政类碑刻数却在这时呈快速上升的趋势——尤其是相对行政法禁类。两相对比意味着,尽管在律例刑律化的倾向下,部院则例似亦未脱“治吏”的窠臼,但在“治吏”为主的各种部门例仍保持相当活力的背景下,它们也能为地方层面的法规范调整提供一个兼具约束力和适应性的制度框架。

当然,一旦具体到地方实践,相似中的差异亦会浮现出来。例如,清代湖南、北京等地的行规资料表明,在官方的许可范围内,手工劳服诸业的行业活动较为活跃,而且往往采取铺商与匠工双方合行公议的形式。这与地方官对手工业的差役摊派、对潜在影响到地方稳定的手工业者的救济与牵制等因素是有关系的。苏州的各业碑刻于此也有体现,但在商户承担了较重采买任务的丝绸、棉布等业,经官批准的规范则倾向于应商户之请,抑制匠工的“齐行增价”等集体活动,劳资关系故有微妙区别。又如,在京畿地区,五城、顺天府等衙门的事例中民事部分虽然不少,但政府的政治目标占压倒性的地位,干预、管制的成分因此超过了“合作”或“交易”的成分。这些差异显然不能简单地系之于治理理念或治理能力,具体影响制度供求机制的因素是更为关键的。如,前文提到的渠道、层级以及此处所述地方官具体面临的压力形态。它们决定了地方官在供求博弈中的激励与约束,也由此塑造了经由地方政府而获得合法性的民间秩序。事实上,即使是对国家立法极为重视的雍正,也要求初授地方官者回答“何以治民,何以厚俗”这类问题,可见地方官在“治民”之责下参与地方制度供给(“厚俗”)的重要性是一贯的。在此意义上,中央层面的定例在直接“治民”上裹足难前,也可理解为是给地方层面的“厚俗”提供更大空间,则只有将不同层面的法规范结合起来,才能理解中央的修例活动在清代国家治理中具有的意义。

六、结 论

正如清代的例所反映出来的,传统中国的典章制度既有很强的制定法的成分,也同样有很强的掌故的成分,制度的面貌由此可以有多样的可能性。雍乾之际的修例高潮可以理解为加强理性化之制定法的一种尝试,在政治秩序出现“一君万民性”趋向的背景下,这也未尝不可视为一种扩张国家直接治理的尝试。然而,尽管“因言生例”得以活跃,似乎也提供了通过完善《大清律例》来打造“治法”的可能性,但修例建言的质量最终并不如预期,乾隆帝本人给这场尝试熄了火。对于其中的激励机制问题,我们将另行撰文讨论。这里希望说明的是,各种类型的例以及其他法规范之间构成了复杂的平衡关系,不必因律例修订的中落就认定这是一场失败。尽管乾隆中期后律例的刑律化使得这一最重要成文法典的内容变得更加单一,可是各部院的则例在“因案生例”为主的渠道下仍能进行适应性的调整,为官僚体系的运行提供保障,在“治吏”中规范官-民、国家-社会间的基本关系。

虽然各种例以“治吏”为主意味着直接“治民”的内容有限,但“治民”仍是核心的目标之一,因此,例的不断调整不仅使得清代的行政法达到了“世界行政法史上少见”的齐全与严密,也在“治民”的目标下对官吏的职责提出了众多的要求。对于地方官吏在各种制约与要求下的两难,作为最高决策者的皇帝似乎总是习惯性地强调“要在得人”、“实心办事”之类抽象的原则。在这种“自信”中有一点是不错的:制度的确赋予了地方官足够的法律权威去与民间展开各种形式的合作,其中尤其具有正当性的是在地方层面充当各种法规范的“供给者”。于是,在这一架构下,国家法规虽然未真正向近代意义上的部门法靠拢,但它在直接规范民间事务上的克制反而为临民官员通过汲取习俗、判例等法资源来适应社会治理的需要保留了空间,使得清代基于例展开的治理在巨大的社会经济变迁面前仍得以保持相当的活力。

更公允地说,清代修例活动的诸种变迁可理解为路径依赖下的不断调适,清代的治理模式也是在这种尝试与调整的过程中形成的,而不存在决定论意义上的既定路径。当然,这并不是否认晚清以降近代化改革的意义。如果雍乾年间能够对行政司法体系乃至政治架构进行彻底的改革,以法治的方式进行直接治理的尝试是否就能够更加成功,从而更有效地应对十九世纪之后的各种挑战?这是一个难以回答的问题。只能说这并非当时人想象范围内的选项,而他们进行的种种尝试即使不是最优的,也在努力趋近次优。惟其如此,至少对于理解近代化之前传统国家治理的演进逻辑,例的修订之考察具有重要的意义。同时,如文中所述,结合制度形成的渠道和层级及其所面临的具体约束,我们还可以进一步探讨当时的尝试在哪些方面是较有活力的,在哪些方面又是空间不大的,从而更深入地把握清代的国家治理在历史大变局中的处境。此外,例的修订既然不是自外于社会变迁的徒事具文,当然也为此后的法律改革与移植积累了丰富的资源,但这已经超出了本文的讨论范围,只希望对修例资料的系统整理能有助于这方面研究的深入。(本研究缘起于陈惠馨教授的一次建议,相关论文又曾提交“明清社会问题与法律应对”研讨会、“历史与经济发展工作坊”研讨会、“《清史研究》首届清代经济史高端论坛”等会议讨论,得到邱澎生、尤陈俊、王云红、管汉晖、杨松涛、宋丙涛等学者的点评或建议,谨致谢忱。当然,文责自负。)

因篇幅所限,注释与参考文献皆省。

文章来源:《清史研究》2020年第6期

作者:彭凯翔,河南大学经济学院教授;林展,中国人民大学清史研究所讲师。

排版:秋水槿